公益（公用）征收是国家为了公共利益的需要，强制 将私人财产的所有权或使用权收归国家所有，并给予私人一定补偿的国家强制行为。我国实行土地公有制，采取国家所有和集体所有两种形式。对于国有土地，公民只享有其使用权而无所有权。国有土地上房屋征收制度，可谓我国一项特有的征收制度。与此同时，对国有土地和集体土地上房屋的征收，我国实行“双轨制”。而实行土地私有制的国家或地区，通常没有独立的房屋征收制度，房屋征收依照土地征收的规定进行，因为对土地的征收也即意味着对附着于土地的建筑物及其他财产的征收。［ 1 ］

　　虽然存在上述差异，但以“公共利益的需要”作为启动强制征收权的唯一合法理由是各国的共识。准确界定“公共利益”的内涵和外延，并对公共利益的认定程序进行必要规制，是实现房屋征收正义的关键。基于公共利益内涵的不确定性，行政机关在认定公共利益时享有较大的裁量空间。而公共利益认定程序规制的缺失，也加剧了政府与被征收人之间的冲突。“程序性制度没有在立法当中得以充分地体现、程序的理念未能在立法、司法等各个环节得以张扬”［ 2 ］，是房屋征收中一再出现暴力强拆，甚至流血冲突的主因。只有征收程序的合法性和正当性得到保障，“公共利益”才具有正当性，征收行为才具有说服力。

　　一、房屋征收公益认定的立法现状与问题

　　（一）立法现状

　　目前，涉及国有土地上房屋的征收与补偿，我国已形成以《宪法》为基础，以《土地管理法》、《物权法》和《国有土地上房屋征收和补偿条例》（下文简称《条例》）等法律、行政法规为配套的法律体系。其中， 2011 年颁布实施的《条例》涉及房屋征收中公共利益的认定，主要规定如下：

　　1 . 公共利益认定的基本原则

　　《条例》总则第 3 条规定：“房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则。”决策民主指作出征收补偿相关决策、决定前应经集体讨论、听取公众意见；程序正当要求通过征收补偿信息公开、公众参与等程序制度规范行政权力，维护公民权利；结果公开是程序正当原则的一部分，将其单独列出主要是基于征收补偿结果和公众利益的直接相关性。决策民主、程序正当、结果公开是房屋征收补偿过程中一以贯之的统帅性原则，在征收决定中的公共利益认定环节同样应该遵循。

　　2 . 公共利益的界定方式

　　（ 1 ）抽象标准

　　《条例》第 8 条采用概括加列举的方式确定了“公共利益”的大致界限。具体而言，“保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要”概括性地界定了公共利益的范围，而“国防和外交的需要”、“由政府组织实施的基础设施”、“公共事业”、“保障性安居工程建设”和“旧城区改建”是构成公共利益的 5 种基本情形。《条例》第 8 条还有一条兜底条款，即“法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”。这一界定方式既保证了公共利益这一概念的适应性和开放性，又通过肯定列举在一定程度上限制了公共利益认定主体的裁量空间，具有合理性。

　　（ 2 ）具体制约

　　《条例》第 9 条规定，确需征收房屋的各项建设活动应符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划；制定以上规划时，应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证。其中，保障性安居工程建设、旧城区改建，还应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。该规定将规划与征收联系起来，实质上把公共项目的建设前移，既提高了各类规划的社会参与性和科学性，又能保证房屋征收行为的必要性和合理性。

　　3 . 公共利益的认定主体

　　《条例》第 4 条规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作；第 8 条规定“确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定”。

　　4 . 征收决定的公告和救济

　　根据《条例》，市、县级人民政府作出房屋征收决定后应及时公告，公告要载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项（ 13 条）；被征收人对房屋征收决定不服的，可申请行政复议，也可提起行政诉讼（ 14 条）。对征收决定进行公告，意味着征收主体即公共利益的认定主体涉及对公共利益的具体判定，应该向公众告知。对认定结果不服的，被征收人应该可以提起行政复议或行政诉讼。

　　（二）存在问题

　　公共利益认定是房屋征收决定的核心问题，《条例》的相关规定总体上仍显粗糙。而对其中重中之重，即公共利益的认定程序，《条例》基本没有单独涉及，导致公共利益认定过程中程序规制和公众参与机制严重缺失。

　　1 . 公共利益的界定主体欠科学

　　Adolf Merkl 说，“惟有用法律形式表现出来的国家目的，才属于公共利益”。［ 3 ］该观点倡导了一种现代法治的基本理念，人民应当是公共利益最为权威的决定者，公共利益的界定权应该掌握在“公众”手里。由公众决定公益内容的最好形式，就是通过人民的代表机关或代议机构来制定法律。［ 4 ］据此，公共利益的界定主体应当为立法机关，具体到我国，即全国人民代表大会及其常委会。由国务院通过行政法规的方式对公共利益进行界定，虽符合《立法法》的规定，却也仅可做权宜之计。由立法机关界定公共利益的内涵和外延，应是最终选择。

　　2 . 公共利益认定程序环节的缺失

　　《条例》赋予了被征收人在征收决定与补偿阶段不同程度的参与权，但涉及市、县级人民政府在作出征收决定时，认定公共利益的程序，《条例》只字未提，只在第 9 条笼统规定具体建设活动受制于各种规划（计划）。公共利益认定之程序决定着征收行为的合法性和正当性，立法的缺失为政府滥用职权，进行权力寻租埋下了隐患。

　　3 . 通过规划制约征收活动缺乏制度保障

　　首先，《条例》有关规划的编制“应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证”的规定过于原则、可操作性不强，未明确规定征求意见的途径、方式等。其次，规划制度本身尚不完善。对《条例》所涉各类规划的编制，我国尚未制定统一立法，相关规定散见于《国务院关于加强国民经济和社会发展规划编制工作的若干意见》、《土地管理法》、《城乡规划法》和《国家级专项规划管理暂行办法》等专门立法中。而上述各单独立法普遍存在内容模糊、效力不明、稳定性不足、编制程序缺乏民主参与、操作性不强等问题。再次，规划期限过长，制约了公众的参与热情。

　　4 . 各类规划与征收活动的关系不明

　　《条例》第 9 条规定征收活动“应当符合”四项规划，法条所指这四种规划是征收建设活动的依据，还是征收建设活动要符合规划的精神？征收活动是必须完全符合规划要求，还是不与其抵触即可？上述问题都无法在《条例》中找到明确答案。立法指向不明确容易导致该条规定被架空、约束虚置以及现实操作混乱等问题。

　　二、他山之石：其他国家和地区对公共利益认定之规制

　　世界范围看，房屋征收拆迁公益认定的程序规制，美、英采取司法审查模式，法国和日本则通过设置专门的公共利益认定阶段，在行政程序中加以规制。两种模式均较好地保证了征收的合法性和正当性。

　　（一）美国的司法审查模式

　　美国是世界上第一个对国家征收行为进行宪法规制的国家。 1791 年《〈联邦宪法〉第五修正案》规定：“非依正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有公平补偿，不得征收私有财产以作公共使用”。《〈联邦宪法〉第十四修正案》亦要求州政府依据正当法律程序取得私有财产并保证法律对公民的平等保护。各州也分别制定了具体的征收制度。政府的每一项征收行为都要取得立法机关的授权，然后还必须受到严格的司法程序规制和司法的审查。［ 5 ］

　　美国立法未明确列举“公共使用”的范围，而是通过正当法律程序保障征收符合“公共使用”的目的：（ 1 ）预先发布征收通告；（ 2 ）政府对拟征收的房屋进行公正评估并就评估报告与被征收人协商；协商不成的移送法院处理；（ 3 ）召开公开听证会以说明征收行为的必要性和合理性；若被征收方对政府的征收本身质疑，移送至法院；（ 4 ）法院居中审理，政府对征收行为是为公共使用并给予公正补偿负举证责任。

　　美国一向重视私有财产保护，政府对动用征收权非常谨慎。只有当政府和被征收人穷尽所有协商手段仍达不成一致时，才能通过法院启动强制征收程序。与其判例法传统相关，美国法上的“公共使用”认定标准经历了由“实际使用”到“公共利益”标准的转变且仍处于变动过程中。［ 6 ］由法院在具体个案中对征收的必要性和是否符合“公共使用”进行司法裁决，这种司法判断模式杜绝了行政和立法机构在法院监督之外行使征收权，充分体现了三权分立的原则。

　　（二）法国的行政审查模式

　　法国现行的不动产公用征收规定主要集中在 1977 年颁布的《公用征收法典》中。涉及公用征收中“公共利益”的认定和审查，需遵循以下程序。

　　1 . 事前公众调查

　　调查目的主要是为作出征收决定收集必要的信息和意见。征收者先向被征收财产所在地省长递交申请调查书，并由省长作出调查决定。调查决定必须公开，并由公众查阅申请文件，提出意见。调查由省长指定的调查专员或调查委员会进行，并提交调查报告；调查报告要公开供公众查阅。同时，省长要向所有利害关系人以及相关部门咨询意见。

　　2 . 批准公用目的

　　公用目的的批准是行政阶段最核心的环节，是国家进行公用征收的合法依据。根据征收项目的性质和重要性，有权批准公用目的的机关只有总理、部长和省专员。立法对该三机关的批准权限做了明确规定；批准命令作出后要公开。不服该批准决定的相关人员可以在决定公布之日起 2 个月内，向行政法院提起越权之诉。

　　可见，法国是由行政机关认定公益性，且公益认定要接受行政法院的审查。但对于公用征收，行政法院无权审查其在政策上的适当性，而只审查批准公用目的决定的合法性。对于不合法的公用目的宣告决定，法院可以撤销，从而使根据不合法决定进行的公用征收行为归于无效。最初，法院主要从项目本身的性质来判断其公益性，不具体审查项目内容。最高行政法院 1971 年“新东城案”判决，超越了以往的征地项目公用目的抽象审查的模式，将已经个别使用的公用目的具体审查方法正式加以确认，逐步确立了损益对比分析机制。［ 7 ］

　　（三）英国的一并审查模式

　　英国的征收程序与我国类似，即没有单独的公共利益认定环节。但英国在作出征收决定的过程中相当重视公众参与，尤其是利益相关人的意见。为保证公共利益认定的合法和正当性，权利人在征收决定作出前有充分的异议权，而这恰恰是我国所缺少的步骤。

　　英国的土地征收包括土地上的建筑物。土地征用的程序大致可分为以下几个阶段：

　　1 . 征地申请的提出。征地者向当地征收主管机构提出土地征用的申请。

　　2 . 征用通告的发布与送达。征地者在地方报纸上发布征用通告，同时向与计划征收土地有关的人送达通告。

　　3 . 审批和听证。征收主管机构收到相关文件后，要征询权利人的意见；若权利人有异议，审批部门需任命听证员举行公开听证会，并根据听证报告作出征地与否的决定。

　　4 . 征地令的发布。若征地申请获批，主管部门发布征地令并送达当事人。在公示期内如有人提出异 议 , 政府要举行调查会或听证会，之后仍有异议的，可以向国务大臣提出申诉；申诉后仍有异议的，可以向法院起诉。

　　（四）日本的单独认定模式

　　在日本，征收或征用统称为公用收用，是为供特定公共事业之用，基于法令而强制取得私人的特定财产权并给予损失补偿的活动或制度。［ 8 ］在涉及到类似于中国的房屋征收问题时，日本所适用的主要法律是《土地征收法》。为确保土地征用具有具体的公共性，法律制度上规定了相应的要件和恰当的程序，［ 9 ］主要包括针对确认项目是否有公益性的事业认定程序，和对正当补偿进行判断的收用裁决程序。有关公益性判断的事业认定程序包括以下步骤：

　　1 . 提交申请和听取意见

　　适格的起业者向事业认定厅（国土交通大臣或都道府县知事）提交事业认定申请书，同时将申请书和附属材料交所在地的市町村进行公示供公众阅览。事业认定厅认为必要时，可以听取具有专业知识及丰富经验人士的意见；利害关系主体要求听证时，则必须召开公听会。阅览期间，利害关系主体可以提交意见书；国土交通大臣应听取并尊重社会资本整备审议会的意见，都道府县的知事应听取并尊重都道府县审议会的意见。

　　2 . 认定程序和公告

　　征收事业是否能够成立 , 关键在于该项目是否具有公益性。《土地征收法》第 3 条列举了 35 种可依法收用的公益事业项目，几乎囊括了国家社会生活的基本公共利益。事业认定人根据征收法的规定要件一一审查，并在作出认定后，将结果通知起业者，同时在官报或公报上公告。之后，起业者对补偿金额等在当地设置告示板使周边知晓。

　　3 . 对事业认定不服的，可以提起异议申诉或审查请求，也可提起抗告诉讼。

　　日本对公共利益的认定，单独设置了事业认定程序，且使公众广泛参与其中，虽然程序复杂导致征收效率降低，但公民合法权益的到切实保障，也正是这个原因，日本的暴力拆迁事件极为罕见。

　　三、完善我国房屋征收公共利益认定程序的建议

　　（一）明确公共利益的认定主体

　　从法治主义的角度出发，公共利益的界定应采取极为严格、审慎的立法路径。笔者认为，国务院通过行政立法界定公共利益的内涵仅可作权宜之计，由全国人大及其人大常委会通过制定法律来完成是必然趋势。单纯从利益代表主体的角度看，由市、县级人民政府对是否出于公共利益需要实施房屋征收进行具体认定，符合我国国情和法理。但实践中，市、县级人民政府严重超越职权和违法征收的情况严重，亟需进行规范。

　　此外，现行立法未明确规定被征收人能否就认定结果单独向法院提起行政诉讼。笔者以为，公益认定属于征收决定的关键环节，应可以由法院进行审查并作出最终判定。

　　（二）设置单独的公共利益认定阶段

　　对房屋征收过程中的公益认定环节，各国立法都进行了专门的程序规制，主要有两种做法：一是美、英模式，即将公益认定阶段内含在征收决定阶段；二是法、日本模式，即设置单独的公益认定阶段（法国称“批准公用目的阶段”、日本称“事业认定程序”）。我国目前除规定征收行为要符合各项规划以外，再无他规。

　　基于公共利益认定在征收决定中的前提性地位，应将公益认定设置为征收决定中的独立阶段，并由立法对其进行专门的程序规制。这一做法有可能导致征收成本加大、效率降低。但是，房屋征收事关公众的重大切身利益，涉及该问题产生的价值冲突，效率应让位于公平。

　　（三）公共利益认定阶段的程序设计

　　“出于对公民知情权的尊重，吸收公民参与拆迁，是国外（地区）房屋征收程序的精髓之一”。［ 10 ］为弥补我国立法的缺失，笔者建议，房屋征收公共利益认定环节应增加规定以下程序规制的内容。

　　1 . 事前调查程序。房屋征收部门在不与国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划相抵触的基础上，通过实地调查、走访 、调研等形式拟定出一项具体征收项目的方案并报市、县级政府（附具调查报告）。

　　2 . 咨询和听取相关部门、专家的意见。拟定方案时要听取国土资源、环保、民政、发展改革委员会、文物保护、财政等部门的意见；市、县级政府应组建由不同领域专家组成的专家委员会；方案草案形成后，要组织专家进行深入论证并由出具论证报告。

　　3 . 听取利害关系人的意见。市、县级政府应将征收方案在政府公报、政府网站、地方媒体上公布并在预实施地张贴公报（通告）；街道办（居委会）工作人员负责将方案传达给准利害关系人，公告期为 30 日。利害关系人可以在公告期内向房屋征收部门提出任何意见；必要时组织听证会，具体程序参照《政府制定价格听证办法》的相关规定。公告结束后，政府应将征求意见的情况和根据公众意见修改的情况及时公布。

　　4 . 认定结果的公开。通过上述程序作出的正式征收方案，应在政府公报、政府网站、地方媒体上公布并在预实施地张贴公报（通告）；公告内容包括作出决定的理由、过程、听取意见的情况、救济渠道等事项。不服以上决定的，利害关系人可以通过行政复议或行政诉讼寻求救济。

　　（四）明确各规划和征收活动的关系

　　基于我国各类规划的制定程序、规划期限、审批程序等还不够完善，考虑到社会、经济的飞速发展，严格依据规划实施征收项目欠缺合理性。目前来看，只要征收项目总体符合规划的要求，不与规划抵触即可。但是，因为保障性安居工程建设、旧城区改建极易引入商业操作，故这两类公益情形必须纳入当地市、县级国民经济和社会发展年度计划，并严格依据年度计划执行。随着我国规划编制立法的完善，以及公民参与意识的提高，未来规划作为征收项目的依据并非不可能。至于各规划的具体制定程序因不属于房屋征收立法的范围，不建议在实施细则中对规划编制的民主参与程序作具体规定。

　　结语

　　民众和政府之间出现激烈冲突者的原因，除了补偿标准不公正外，公共利益认定缺乏程序规制也是主要症结。借鉴法治发达国家的成熟经验，在房屋征收活动中引入正当法律程序，构筑合法、合理的征收机制，是解决征收痼疾的关键。

　　［参考文献］

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