作 者：何志鹏

　　作者简介：何志鹏，吉林大学法学院、公共外交学院，吉林 长春 130012

　　原文出处：《武汉大学学报：哲学社会科学版》2017年第20174期 第54-69页

　　内容提要：逆全球化的潮流遏制了多边国际条约的进程，却促进了软法的发展。20世纪中叶以来，软法在国际关系中的迅速增长，成为国际法领域的一个重要现象，并提出了一系列新的问题和挑战。软法的发展是国际关系组织化的必然产物，也是国际治理模式多元化的重要特征和自然结果。软法意味着国际法规范体系的延展和深化，软法的发展也提出了如何理解国际关系中法律与道德的关系、法律与非法律的界限等问题。在国际法的渊源体系中，软法并未规定在《国际法院规约》之中。鉴于软法对于国际法存在和发展的重要意义，考量其与条约、习惯、一般法律原则的关系及其作为独立的国际法渊源类型地位的问题时，有必要认清《国际法院规约》的列举并非穷尽、逻辑上并非周延的性质，有必要超越国际法渊源认知非黑即白的二分法格局，在此基础上，不难确立软法进入国际法渊源行列的可能性。

　　期刊名称： 《国际法学》复印期号： 2017年10期

　　关 键 词：逆全球化/国际软法/国际法渊源　　

　　标题注释：基金项目：国家2011计划司法文明协同创新中心项目；国家社会科学基金重大项目(16ZDA074)

　　一、问题的提出：逆全球化格局的新环境

　　2017年初，美国新当选总统特朗普刚刚赴任，就对美国曾经大力主导的跨太平洋伙伴协定(TPP)提出了否定的意见，并明确态度：美国不会加入这一体系。如果进一步回顾此前英国退出欧盟的全民公决，再考虑2008年以后席卷全球的经济危机所导致的国际经济增长乏力、国际社会组织化面临的危机，我们就不难判断：世界已进入一个新的逆全球化的潮流之中。在这种逆全球化的状态下，国际组织的生成和发展、多边国际条约的签署和批准都会受到较大的阻力。2004年联合国主持制定、2005年开放签署的《国家及其财产豁免公约》，以及2008年通过、2009年开放签署的《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》(《鹿特丹规则》)，所遇到的状况就是典型的例证。《国家及其财产豁免公约》以30个国家批准或加入为生效条件，至2017年3月，有21个国家批准或加入；而《鹿特丹规则》要求20个国家批准或加入而生效，至2017年3月，仅有3个国家(刚果、西班牙、多哥)批准。在这种全球化速度放缓甚至直接倒退的状态下，国际法将如何存续和发展是一个事关世界前途的问题。此时，值得关注的是这样一种趋势：即在全球约束力的多边条约受到很大阻力的时候，以软法为代表的国际法新形式却有可能获得生命力，并进而对于全球治理的发展起到重要的作用。“软法”是20世纪中叶以来在社会发展的进程出现的新事物(Thirlway，2000：164)，最早出现在国际法领域。诸多领域的软法已经引起了学界的深入关注，尽管在法律实证主义、现实主义、批判法学、全球行政法等理论流派之间(d'Aspremont & Aalberts，2012：309)对于国际软法的范围、作用和法律属性依然存在着诸多争论(Goldmann，2012a：335)，不过，核心问题仍然是：软法是否具有法律的地位？能否构成一种独立的或者特别的国际法渊源(Triggs，2011：50)？