【核心提示】欧盟目前尚没有统一的外来投资审批程序，但部分成员国有自己的安全审查以保证投资满足特定的条件。各成员国的相关制度有很大差别，导致中国投资企业完成审批程序十分困难。因此，在欧盟层面上设置市场准入的基本标准和要求，统一国家安全审查制度程序和对国家安全的界定应当被列入中欧双边投资谈判的议程。 

　　2014年1月，中欧双边投资协定谈判在北京开启。在新形势下，为进一步推动中国对欧投资，中欧双边投资协定谈判需要注意和解决以下法律问题。

　　统一市场准入标准和国家安全审查程序 

　　目前，中国对欧投资面临的最主要的制度障碍是市场准入限制、国家安全审查和企业并购监管。

　　外资市场准入通常被认为是东道国国内立法上的管辖事项，包括东道国对外国投资领域的开放程度、投资比例的规定、对外资准入阶段附加履行要求、根据特定经济和社会标准对外资准入设置的审查和批准制度等。部分欧盟成员国对外国投资的准入领域存在限制。一些领域不允许欧盟以外的居民和企业投资经营，或要求欧盟以外的居民和企业对部分领域投资需获得该成员国政府的批准。

　　法国政府规定，只有法籍居民、欧盟成员国居民或签有双边协定国家的居民才能在视听通信、法文出版企业、保安企业、电信企业等行业领域从事经营；匈牙利对民航运输、广播电视等领域外资持股比例做了不同程度的限制；西班牙要求博彩业、电视、广播、空运、国防等敏感行业，外国政府投资或外国国有企业的投资需得到西班牙经济部贸易政策总司的许可。此外，在某些领域，欧盟国家对非欧盟国家外商投资还有互惠要求，即要求以国家间相互开放各自市场换取市场准入。例如比利时对非欧盟成员国公司在比利时设立旅行社业务提出互惠要求。

　　近些年，以国家安全为由对国外直接投资进行监管的趋势在延续。根据欧盟的基本条约和欧盟成员国法律，非欧盟国家对欧投资的审查和限制一直存在。欧盟国家可以公共秩序和公共安全为由，对某些投资行为进行审查和限制；同时也能以行政管理或统计数据为由，对资本流动的信息作出具体的程序性规定或其他限制性措施。欧盟目前尚没有统一的外来投资审批程序，但部分成员国有自己的安全审查以保证投资满足特定的条件。各成员国的相关制度有很大差别，导致中国投资企业完成审批程序十分困难。因此，在欧盟层面上设置市场准入的基本标准和要求，统一国家安全审查制度程序和对国家安全的界定应当被列入中欧双边投资谈判的议程。

　　就企业并购监管审查标准达成一致 

　　欧盟有一套统一的公平竞争政策，可对任何可能影响公平竞争的兼并和收购活动展开调查。如果在进行一项收购或兼并交易后，合并企业的全球和欧洲年度销售收入超过特定值域范围，那么该调查程序将被激活，此类收购或兼并交易必须通知欧盟委员会竞争总司，由竞争总司进行必要的审查。低于值域的兼并收购可由欧盟成员国的国家竞争管理机构进行审查。

　　近两年，随着海外并购经验的增加，中国企业更加重视企业并购，对欧投资有从绿地投资转移到并购交易的趋势。针对中国国有企业的情况，欧盟委员会考虑将中国国有资产监督和管理委员会监管下的所有企业单独列为一个公司实体，统一衡量其市场份额。其理由是这些企业向拥有控制权的同一股东汇报，不受竞争机构约束，因此需要防止这些企业串谋或者其他类型的滥用市场权利。国有企业的行为如何确保竞争中性，一直是欧盟对中国投资的关注重点。

　　国有企业目前是中国对欧盟的主要投资者，2000—2011年，中国对欧盟投资中，国企投资金额占72%，国企交易数量占63%。欧盟的企业并购监管，特别是反垄断委员会对中国国有企业进行深入调查将给中国公司的反垄断申报带来重大挑战。因此，在中欧双边投资协定谈判中，需要就欧盟反垄断委员会对中国国有企业的企业并购监管问题进行磋商，就审查标准达成一致，以避免欧盟未来以经济安全和对中国体制担忧为名强加资本筛查。

　　保护中国海外投资利益选择合适争端解决机制 

　　目前中国与欧盟28个成员国中除爱尔兰以外的27个国家签订了双边投资协定。对于非欧盟国家在《里斯本条约》生效前与欧盟成员国签订的双边投资协定，成员国在向欧委会履行通知义务后，协定继续有效。同时，欧盟委员会有权重新审查各成员国与第三国签订的投资协定，发现不符合欧盟法律的，可要求该成员国与第三国重新就该条款进行谈判，或者可以宣布该协定失效。因此，在中欧双边投资协定谈判中，中国需要注意欧盟委员会是否可能收回这些协定继续有效的授权；必要时，中国可以与欧盟以及相关成员国就这些成员国与中国签订的双边投资协定与欧盟法之间的冲突问题直接进行协商。除此之外，中欧双边投资协定谈判中还需注意以下问题。

　　一是改变以往片面强调东道国利益的倾向。为吸引外资，中国一直通过双边投资协定为外国投资者来华投资提供法律保障和信心保证。因此，在双边投资协定中倾向于把自己定位为引资国，注重东道国权益的保护，力求减少东道国的义务。随着中国海外投资的增多，保护中国投资者海外利益将是今后双边投资协定的重点。在与欧盟进行双边投资协定谈判，或与欧盟成员国就已有双边协定的修订进行谈判时，必须顺应形势发展，改变片面强调保护东道国利益的倾向，加强对中国海外投资利益的保护。

　　二是预防欧盟将投资协定谈判政治化。对于已经开启的中欧双边投资协定谈判，中国应积极关注欧盟在国际投资缔约事项上的权能行使情况，必须考虑到欧盟将国际直接投资缔约权能收归自己专有带来的国际投资条约谈判的政治化现象。例如，在双边投资协定谈判中，欧盟可能希望把诸如人权、劳工权利、可持续发展等近几年出现在双边及区域性投资法律文件中的问题纳入协定。

　　三是选择合适的争端解决机制。针对中欧双边投资协定可能采取的争端解决机制，欧盟极有可能提出采用投资者—东道国争端解决机制，这也是欧盟国家与发展中国家投资关系中惯常采取的做法。以条约为基础的投资者—东道国争端解决机制的有效性和合法性尚存在争议和不足，比如仲裁庭对国际投资协定关键条款的宽泛解释、执法不力、对仲裁员资质的担忧、缺乏透明度以及仲裁成本高等。因此，对于中欧双边投资协定中采取何种争端解决机制，中国需要及早打算。

　　（作者单位：清华大学深圳研究生院）