【图书名称】 《国际经贸领域的直接适用法研究》 （On the Rulesof Immediate Application in Fields of International Economy and Trade）

　　【作者】 董金鑫；出版社：中国社会科学出版社；出版时间：2018年3月；

　　内容简介

　　作为国内第一本系统研究中国直接适用法理论和实践的专著，该书由紧密相连的三大部分六章组成。第一部分是直接适用法的基础问题，主要解决直接适用法在理论层面上的困惑，包括基本内涵和发展历程两章；作为从理论层面到应用层面的过渡，第二部分是直接适用法的本体问题，包括判断标准和领域分布两章；第三部分是直接适用法的前沿问题，主要探讨直接适用法在实践中的应用，包括对管辖的影响以及在域外的承认两章。就研究思路，该书首先拟对直接适用法的基础内容进行归纳总结，从中得出各国在该问题上的分歧与共识；其次，引入实体法标准，为本体问题的解决提供方法论上的支持；最后，在初步得出结论的基础上，进一步探讨前沿问题，对直接适用法的判断标准和领域分布进行反思。

　　作者简介

　　董金鑫（1985—），男，山东威海人，中国石油大学（华东）法学系教师，硕士生导师，武汉大学国际法博士，中国国际私法学会理事。主持教育部人文社科研究青年项目“我国国际经贸领域的直接适用法研究”、中国法学会部级法学研究课题“外国直接适用法的适用研究”等科研项目十余项，获得市社科优秀成果奖多项，出版《第三国强制规范在法院地国的适用研究》一书，在《环球法律评论》《比较法研究》《现代法学》《一国两制研究》、Cambridge Journal of China Studies等境内外刊物发表论文、译文四十余篇，其中CSSCI二十余篇，多篇被人大复印报刊资料全文转载。

　　一 研究背景和研究价值

　　（一）研究背景

　　在经济全球化的时代，频繁的跨国经贸往来带来众多的商业合同争议。自法国学者杜摩兰以来，允许涉外合同的当事人选择适用法已经成为各国的共识。作为内容定向的选法模式的集中体现，将法律选择权交给缔约方处置可以避免法官代为选法的盲目性，提高法律适用的可预见性。以往，各国对当事人选择法律施加了诸多的限制，如法律规避或选法善意原则、只能选择特定法域的法律、所选的法律需要与案件存在客观的联系、合同关系须满足国际性要求以及不允许默示选择、事后选法或变更准据法等情形。随着对选法意思自治的愈发尊重，上述限制在当代不断地被弱化。然而由于市场调节作用的内在缺陷，在实体法层面各国逐步加强对私人商事活动的管理，表现为外汇管制、反垄断等公法措施的出台。上述体现一国重大公益属性的管制性立法不宜由当事人选择的法律支配，甚至不属于根据最密切联系等客观标准确立的合同准据法体系，以此推动了直接适用法理论的兴起。

　　反映在立法上，特别在欧盟层面，规范合同之债法律适用的1980年《罗马公约》和2008年《罗马条例I》相继确立了直接适用法制度，产生了广泛的影响。2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第4条在我国历史上首次设置了强制性规定的直接适用条款，其范围由2012年12月10日通过、2013年1月7日施行的《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（以下简称《<法律适用法>解释（一）》）第10条加以界定，形成了较为全面的直接适用法制度。然而，关于直接适用法的判断标准和具体分布，不仅学者们的观点并不统一，而且各地法院的作法也大相径庭。即使当下的重心转向如何判定此类规范，也难以摆脱机械的作法。直接适用法的类型化依赖于司法解释给出解答，由此形成甲法是而乙法不是的固化观念，势必会影响当事人对我国涉外司法审判的信心。

　　（二）研究价值

　　1. 理论价值

　　从冲突法的角度，直接适用法突破了从民事法律关系的分类到连结点的选择这一传统的双边选法模式，亟需确立判断标准和分布范围，以防止被法院和仲裁庭滥用；从实体法的角度，直接适用法构成如何解决跨国交易背景下各国公法强制规范在私法层面发挥作用这一亟待解决的问题。涉外管制立法在各国的大量出现使得公法强制规范通过何种途径作用于合同效力从一国法的范畴扩展到多国法律体系的适用冲突，特别需要解决使合同效力产生瑕疵的本国直接适用法与维护交易关系的外国准据法之间的矛盾。总之该问题的研究不仅丰富了冲突法的选法理论，有助于构建国际私法的多元主义方法，也为比较民法学的开展提供了新的契机。

　　2. 应用价值

　　在学理推广层面，本书的主要观点可以为编纂国际私法教材当中的直接适用法部分所援用，并向立法转化或为司法机关采纳。在规则制定层面，本书有助于最高人民法院为我国国际经贸领域的直接适用法的判断制定进一步的司法解释；就涉外司法审判实践，本书有助于裁判者正确理解《法律适用法》第4条的含义，增强当事人对我国涉外民事审判法律适用的预期，并在这一过程中实现保护私人合法利益和维护国家重要公益的有机统一。最后，考察其他国家对待我国直接适用法的态度，不仅有助于维护我国国民在对外交往中的合法权益，对合理限定我国直接适用法的适用范围也有助益。

　　总之，本书的研究主题服务于“一带一路”倡议和自贸区建设战略实施背景下我国进一步对外开放的大局，可以便利跨国商事交易的顺利开展，并在遵循司法礼让的基础上实现跨国民商事判决协调一致的国际私法终极目标，也构成《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中关于建设涉外法治人才队伍、加强涉外法律工作的题中应有之义。

　　二 国内外的研究状况

　　（一）国外的研究状况

　　国外关于直接适用法的研究成果一直比较丰富。受法国学者弗朗西斯卡基先后提出的直接适用法（lois d'application immédiate）以及公序法（lois de police）的影响，在参考欧盟法院Arblade案判决的基础上，《罗马条例I》第9条第1款将直接适用法定义为，一国保护其诸如政治、社会或经济运行之类的公共利益而被视为至关重要的条款，以至于对属于其适用范围的所有情况，不论根据条例指引的合同准据法为何都必须适用。由此，直接适用法需同时符合公益标准和超越标准的观点备受推崇。然而，各国立法没有不以维护经济、社会等公益为目的，公益标准容易失之泛泛；更何况除非强行法的字面含义具有超越冲突规范适用的地位，否则超越标准更多说明其在冲突法层面的实施效果。

　　就规范的类型，法国学者梅耶（1986）认为，直接适用法通常包括竞争法、货币管制、环境保护法以及禁运、封锁和抵制措施，也可能旨在保护弱者一方的交易者，如工人以及商事代理人；相反，德国学者巴斯多（1988）将现代经济管制措施分为维护制度的法律（statuta institutionalia）和保护特殊人群的法律（statuta interventionalia），只有前者才是不顾冲突规范单边适用于国际情形的强制规范。此种理论争议使得各国就此类规则的认定大相径庭。根据普伦德（2009）的研究，法国法院通常将保护弱者利益的规定视为直接适用法，而严格遵守公益标准的德国法院则将之排除在外。作为一国公共利益的集中体现，直接适用法的分布自然因为历史、文化乃至法律传统的不同而有所差异。国外的研究只能作为我国的借鉴和参考，不宜直接照搬。

　　（二）国内的研究状况

　　1. 中国大陆

　　早在改革开放的初期，李浩培（1984）和韩德培（1988）两位先生分别介绍了“警察法”和“直接适用的法律”，开创了中国直接适用法研究之先河。20世纪90年代之后出现多篇对此深入分析的论文。这些研究涉及直接适用法的定义、性质、调整方式以及与冲突规范、专用实体规范、公共秩序保留和法律规避禁止制度的关系。另外，学者在从事瑞士、荷兰等国别国际私法研究时或多或少谈及该国直接适用法的情况。随着欧盟一体化进程的发展，对欧盟统一国际私法中的直接适用法制度也有较多论述。就直接适用法的具体表现，现有文献集中于劳动合同监管、外汇管制、证券法、竞争法以及经济制裁等领域，对直接适用法在国际商事仲裁中的适用有一定关注。

　　在《法律适用法》和相关司法解释出台的当下，直接适用法的研究出现了小高潮，目前特别注重对涉及直接适用法的判决作实证研究。就此，有的侧重分析《法律适用法》颁布前我国直接适用法通过公共秩序保留或法律规避禁止适用的司法实践，有的则就《法律适用法》颁布后直接适用法在我国法院的实际运用作初步统计，发现其中存在的争议。虽然取得了不错的成果，但有关直接适用法在国际经贸领域的系统分布的研究尚没有全面开展。

　　2. 我国台湾地区

　　我国台湾地区对直接适用法的探索起步稍晚，但涌现出一批高质量的成果。直接适用法在传统国际私法地位与我国大陆的观点相似，如认为《法国民法典》第3条基于公共利益对外国法适用的间接限制，发生公共秩序的积极效力。这容易使人认为除“警察及治安法”外，其他规范支配的领域不存在出于本国公益排斥外国法的空间，故直接适用法不构成包括公共秩序保留在内的传统选法理论的例外。自柯泽东教授的研究开始，台湾地区学者正式将直接适用法称为“即刻适用法”。区别于以主权国家或政治实体为本位的传统方法，即刻适用法代表的是一种现代法律适用方法。此类规范不仅包括具有公安性质的公法，还包括原属于私法冲突法的范畴但法律明文规定即刻适用范围的规范。

　　近期，台湾地区学者不满足于对国外理论的简单介绍，不仅朝着海商法、劳动法等具体领域发展，还注重对国际私法方法论的提炼，如认为直接适用法经历从实体法到法则再到方法的发展过程，构成与冲突法标准并列的法律适用方法，在这一点上台湾学者的研究达到前所未有的高度。只是2010年修订的“涉外民事法律适用法》”未对此加以规定，该问题在近期不是热点。对于希望直接适用的的强制规范，有主张借助该法第7条对法律规避的规定适用。

　　（三）研究的发展趋势

　　一言以蔽之，作为开拓性的选题，直接适用法的内涵和外延仍有待加深与拓宽。就它的判断标准以及在国际经贸领域的分布，我国现有的研究成果多从比较法的角度予以介绍，忽视了实体法作用的发挥，未深究该问题发生的根源。在合同领域，国内民法对公私法关系的研究正紧锣密鼓地开展，[实体法层面的利益分析已成为常态，然而这在国际私法学界没有引起太多关注。即便多少察觉到《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第52条第5项违反法律、法规的强制性规定的合同无效和直接适用法问题存在一定的联系，但具体如何却并不清楚。

　　经济管制立法的大量出现以及对其适用效果认识的转变必然作用于涉外合同的法律适用，这是直接适用法产生的动因。与合同违反法律禁止这一公私法命题密切联系，直接适用法同样是出于维护重要公益的目的而对私人交易进行干预。唯独发生的领域存在隶属于一国法的国内交易和出现多国法律冲突的跨国交易的区别，从而表明后者的适用过程更为复杂。各国对于合同违反法律禁止的处理渐有共识，这有助于在直接适用法的判断上达成一致。然而从一国法律体系的角度出发，不能简单地认为在国内案件中能导致合同无效的强制性规定即在发生类似的涉外情形时一概构成直接适用法，需要解决如下问题：首先，直接适用法是否限于公法规范，而将维护弱势群体利益的保护性强制规范排除在外？其次，是否所有的公法性强制性规定都构成直接适用法，进一步限定的标准如何？总之，未来的研究应在结合实体法的基础上重构直接适用法制度。

　　三 研究目标和研究内容

　　（一）研究目标

　　1. 明确直接适用法的判断标准及在国际经贸领域的分布

　　本书结合直接适用法判断的冲突法标准和实体法标准，重点挖掘实体法关于强制规范作用于合同效力理论在直接适用法判断上的价值，为直接适用法的认定提供新思路，进而判断其在国际经贸领域的大致分布。

　　2. 结合实体法标准重构直接适用法制度

　　以往学理上认为直接适用法制度用以解决一国国际强制规范与合同准据法之间的适用冲突，主要发挥冲突法上的选法作用。然而，直接适用法制度不仅要打通直接适用法进入合同准据法体系的通路，还要解决干预性规范如何作用于合同效力。故《合同法》第52条第5项不属于合同准据法支配的对象，而是直接适用法制度的有机组成。本书力求将解决公私法冲突的转介条款融入直接适用法制度当中，使之具有复合的法律选择功能。

　　3. 探究直接适用法在司法管辖和承认执行阶段的表现

　　司法管辖、法律适用和判决或裁决的承认和执行构成处理国际私法案件的三个连续阶段。既往的研究在探讨直接适用法问题时，仅仅将视野投向法律适用阶段，没有顾及其对一国行使诉讼管辖权以及承认与执行外国判决或裁决的影响。一方面，如果完全不考虑直接适用法在上述阶段发挥作用，则合同当事人很可能会通过约定域外诉讼或仲裁的方式架空直接适用法制度；另一方面，动辄以直接适用法的适用为由否定当事人选择在域外法院诉讼或仲裁的约定有悖于意思自治原则。对此，本书试图平衡此类规范的直接适用要求与案件管辖和承认执行领域的其他价值。

　　4. 分析我国直接适用法的域外实施效果

　　以往的研究成果多关注直接适用法在本国的适用情形，而就其能否获得域外法院的承认则缺乏清晰的认识，此种做法容易加大直接适用法领域的国际冲突。本书专章分析我国直接适用法的域外效果，反思我国直接适用法的适用要求，做到二者的协调统一。

　　（二）研究内容

　　本书以国际经贸中的直接适用法在我国法律体系的存在以及司法实践的运用为研究对象，主要集中于合同领域，当然这并不表示在民事法律主体、法定之债以及婚姻家庭继承一定不存在直接适用法。具体而言，本书首先从直接适用法的基本内涵以及发展历程出发，探求规范的判断标准以及分布情况，进而分析其适用意图是否足以影响法院管辖权的行使和承认与执行外国判决或裁决的态度，最后从能否获得域外承认的视角再次验证我国直接适用法的判断与分布，最终得出结论。

　　已出版的《第三国强制规范在法院地国的适用研究》以既不属于准据法又非法院地法的第三国直接适用法如何由法院地国适用为研究对象，同样聚焦于涉外合同，但选题和内容都有实质差异。从宏观的角度，一方面，直接适用法制度为涉外民事关系的法律选择在冲突规范指引准据法之外开辟了新路，对法院地直接适用法制度的研究将有助于外国直接适用法在我国的适用；另一方面，由于立法尚未规定外国直接适用法在我国的适用，故该书的重心在于我国是否要效仿欧盟等立法实践建立此种适用制度。而我国直接适用法制度为《法律适用法》所确立，亟须设置行之有效的判断标准。

　　从微观的角度，《第三国强制规范在法院地国的适用研究》为外国特别是第三国直接适用法在我国的适用作出了路径安排，不仅强调建立第三国直接适用法制度，还着重分析原有的冲突法标准以及在准据法下判断其效力的实体法标准在这一过程中的作用；本书则主要解决法院地直接适用法在一国法律体系下的判断标准和具体分布，进而延伸至管辖权的确立以及域外承认的情况。综上，本书是对既有研究扩展的结果，堪称《第三国强制规范在法院地国的适用研究》的姊妹篇。

　　四 研究思路和研究方法

　　（一）研究思路

　　本书由紧密相连的三部分组成。第一部分是直接适用法的基础问题，主要解决直接适用法在理论层面上的困惑，包括基本内涵和历史发展；作为从理论层面到应用层面的过渡，第二部分是直接适用法的本体问题，包括判断的标准和分布的领域；第三部分是直接适用法的前沿问题，主要探讨直接适用法在实践中的应用，包括对司法管辖的影响以及在域外的承认情况。具体思路如下：

　　以上三者存在有机联系。首先，本书拟对直接适用法的基础内容进行归纳总结，从中得出各国的分歧与共识；其次，引入实体法标准，为本体问题的解决提供方法论上的支持；最后，在初步得出结论的基础上，进一步探讨前沿问题，对直接适用法的判断标准和分布领域进行反思。总之，作为涉外民事法律适用的例外，直接适用法的频繁援引会损害当事人对公正审判的信心，进而影响一国司法的国际声誉。需慎之又慎，避免轻率武断的结论。

　　（二）研究方法

　　作为社科研究特别是法学研究一般方法的体现，本书主要采用理论和实际相结合的研究方法，具体包括历史分析、实证分析以及比较分析方法。

　　1. 历史分析方法

　　对此，本书专章探讨直接适用法的发展历程，分析此类规范判断的困难，尤其在梳理欧盟以及我国直接适用法制度确立的过程中，得出各阶段立法和司法的经验与不足，为系统解决我国直接适用法问题提供借鉴。

　　2. 实证分析方法

　　实证分析包括规范分析和案例分析。就规范分析，结合《罗马公约》《罗马条例I》以及其他立法例，本书为我国直接适用法的界定以及直接适用法制度的完善提供参考；就案例分析，本书不仅重点分析直接适用法制度在我国的实施效果，明确司法对直接适用法的判断标准以及分布领域的态度，还通过相关国家的实践展现了我国直接适用法的域外承认情况。

　　3. 比较分析方法

　　历史分析和实证分析需要通过比较分析的方法明确事物发展的过程与异同。就此，本书不仅在法理层面对比法国、英国、德国、荷兰等诸国的直接适用法理论，指出其共性、差异及背后的原因，为我国直接适用法制度的解释和完善提供帮助，还注重比较英美国家对待外国直接适用法的态度，从而明晰我国直接适用法的域外实施效果。

　　五 拟突破的重点与难点

　　本书的重点在于明确直接适用法在国际经贸领域当中的分布，并分析其对国际民事诉讼、商事仲裁管辖权的确立以及外国法院判决、仲裁裁决承认和执行的潜在影响，为我国司法实践综合处理直接适用法带来的国际私法问题提供有力参考。

　　本书的难点在于如何设置行之有效的直接适用法判断标准。除继续坚持传统的冲突法标准外，从实体强制规范对合同效力的民法解释当中获得启示，即发挥《合同法》第52条第5项之类的转介条款在直接适用法判断中的作用。

　　六 研究特色和创新之处

　　（一）研究特色

　　比较法与我国法并重。在《法律适用法》颁布以前，国际私法学界多热衷从比较法的角度介绍直接适用法理论，就其在中国法体系下的表现关注较少。对此，本书一方面继续在比较法领域进行深入挖掘，重点分析直接适用法在西欧诸国以及欧盟层面的发展历程与现实表现，为我国直接适用法的判断提供参考；另一方面，探索我国直接适用法在国际经贸领域的分布情况以及域外承认现状，力求作到古为今用、洋为中用。

　　冲突法与实体法并重。就直接适用法的判断，以往多聚焦于冲突法领域，即优于冲突规范的适用。仅仅以涉及一国重大公益表述其性质过于简单。实际上，直接适用法不构成一类单独的规范类型，而是实体法中独特的规范在法律适用上的投射。本书援用民法学的公私法理论，探求直接适用法的实体法对应，实现冲突法与实体法的统一结合。

　　（二）创新之处

　　本书最大的创新在于以问题为导向，选取跨学科的视角，运用民法中的公私法理论分析国际私法的直接适用法现象。将解决公私法冲突的转介条款融入直接适用法制度当中，对现有的法律适用理论有所发展。由此，该制度既要赋予直接适用法在冲突法层面的适用资格，又要用以判断其在实体法层面的适用结果，一并处理国家法冲突和公私法冲突。就适用资格和适用结果的关系，实体法上的适用结果构成确立冲突法上适用资格的判断标准，冲突法上的适用资格又是达到实体法上适用结果的前提条件，二者互为因果。